Cuando una pareja con hijos se separa o se divorcia, una de las cuestiones que más preocupa a ambos progenitores es cómo se organizará el cuidado de los hijos.
Una de las opciones que cada vez se plantea con más frecuencia es la custodia compartida, pero esto genera muchas dudas: ¿se puede pedir siempre? ¿Hay una edad mínima para los hijos? ¿Es necesario que los padres vivan cerca? ¿Qué ocurre si uno de los progenitores trabaja muchas horas? ¿Y si la relación entre ambos no es buena?
La respuesta no puede darse atendiendo a un único criterio.
En España, no existe una lista cerrada de requisitos que, si se cumplen, obligue al juez a establecer una custodia compartida. Lo que debe analizarse es si, atendiendo a las circunstancias concretas de cada familia, este sistema resulta adecuado para los hijos.
Por eso, más que preguntarnos si existe un «derecho» a la custodia compartida, debemos preguntarnos si el régimen de custodia compartida es el más adecuado para los menores en ese caso concreto.
¿Qué es exactamente la custodia compartida?
La custodia compartida supone que ambos progenitores participan de forma efectiva y habitual en el cuidado cotidiano de sus hijos, distribuyendo entre ellos los periodos de convivencia.
Esto no significa necesariamente que los hijos tengan que pasar exactamente el 50 % del tiempo con cada progenitor.
La distribución puede organizarse de diferentes maneras en función de las necesidades de cada familia: semanas alternas, periodos de varios días, sistemas progresivos para niños pequeños, etc.
Por tanto, custodia compartida no significa necesariamente reparto matemático del tiempo, sino una participación real de ambos progenitores en la vida diaria de sus hijos.
Además, la custodia debe diferenciarse de la patria potestad. La patria potestad comprende las decisiones relevantes relacionadas con los hijos, mientras que la guarda y custodia se refiere principalmente a su cuidado y convivencia cotidiana.
¿La custodia compartida es la opción preferente?
El Tribunal Supremo ha señalado en numerosas ocasiones que la custodia compartida no debe considerarse, por sí misma, una medida excepcional.
Ahora bien, esto no significa que deba establecerse automáticamente siempre que uno de los progenitores la solicite.
La jurisprudencia más reciente insiste precisamente en esta cuestión: aunque la custodia compartida pueda ser un modelo preferente y, en muchos casos, beneficioso para los hijos, la decisión debe estar basada en un análisis individualizado de las circunstancias de cada familia y en el interés superior del menor.
El artículo 92 del Código Civil establece que, al adoptar cualquier medida relacionada con la custodia, el juez debe resolver atendiendo al interés superior del menor y teniendo en cuenta su derecho a ser oído.
Por tanto, no existe una fórmula que permita asegurar de antemano que se concederá una custodia compartida.
¿Qué requisitos se tienen en cuenta para establecer una custodia compartida?
Aunque no existe una lista cerrada, sí hay determinadas circunstancias que los tribunales suelen valorar de manera especial.
1. La implicación de ambos progenitores en el cuidado de los hijos
Uno de los aspectos más importantes es conocer cómo ha sido hasta ese momento la participación de cada progenitor en la crianza de los hijos.
No se trata únicamente de quién ha llevado a los niños al colegio o quién se ha ocupado de determinadas tareas domésticas. El juez puede valorar el conjunto de la dinámica familiar: quién se ha ocupado habitualmente de sus necesidades, cómo se han organizado las rutinas, la asistencia a actividades, las cuestiones médicas, los estudios y, en general, la implicación de cada progenitor.
Esto resulta especialmente relevante cuando se solicita una custodia compartida después de que durante años uno de los progenitores haya asumido prácticamente todo el cuidado cotidiano.
Ahora bien, que uno de los progenitores haya tenido una mayor dedicación durante la convivencia no significa automáticamente que no pueda establecerse una custodia compartida.
Lo importante será analizar las circunstancias actuales y si ambos pueden asumir adecuadamente el cuidado de los hijos.
2. La disponibilidad de los progenitores
El trabajo de cada padre y madre también es una cuestión que se tiene en cuenta.
Pero trabajar muchas horas no implica por sí solo que no pueda establecerse una custodia compartida.
Lo relevante es determinar si los horarios laborales permiten atender de manera real y suficiente las necesidades de los hijos.
Por ejemplo, habrá que analizar:
- Los horarios de trabajo de cada progenitor.
- Los desplazamientos hasta el domicilio y el colegio.
- Los horarios escolares.
- Las actividades extraescolares.
- La posibilidad de atender a los hijos cuando están enfermos.
- La organización durante las vacaciones.
- La existencia de apoyos familiares o de otras personas de confianza.
Por tanto, no se trata de determinar qué progenitor trabaja más o quién tiene más tiempo libre, sino de comprobar si el régimen propuesto puede funcionar en la práctica.
3. La distancia entre los domicilios
La proximidad entre las viviendas de ambos progenitores puede ser importante, especialmente cuando los hijos están escolarizados.
No existe una distancia concreta establecida por ley a partir de la cual la custodia compartida sea imposible.
Lo que debe valorarse es si la ubicación de ambos domicilios permite mantener una organización razonable para los menores.
Por ejemplo, no será lo mismo que los progenitores vivan en dos barrios próximos de la misma localidad que residan en municipios muy alejados entre sí.
La distancia puede afectar al colegio, las actividades extraescolares, los amigos, los horarios y, en definitiva, a la estabilidad de los niños.
4. La relación de los hijos con cada progenitor
También se tendrá en cuenta la relación que los menores mantienen con cada uno de sus progenitores.
La custodia compartida parte de la posibilidad de que ambos puedan ejercer adecuadamente las funciones de cuidado y mantener una relación estable con sus hijos.
Por ello, habrá que valorar si existe un vínculo adecuado con ambos, si cada progenitor responde correctamente a sus necesidades y si existe alguna circunstancia que pueda hacer perjudicial para el menor la convivencia con alguno de ellos.
En este punto también pueden adquirir importancia los informes psicológicos o psicosociales que se practiquen durante el procedimiento cuando sean necesarios para valorar la situación familiar.
5. La capacidad de los progenitores para cooperar
La relación existente entre los padres también es relevante.
Esto genera una duda muy habitual: ¿si los padres se llevan mal, ya no puede establecerse una custodia compartida?
No necesariamente.
Una mala relación entre los progenitores no equivale automáticamente a una imposibilidad para establecer este régimen.
Lo que debe analizarse es el nivel de conflicto y cómo afecta a los hijos.
No es lo mismo que los padres tengan una relación fría o difícil, pero sean capaces de comunicarse sobre las cuestiones necesarias para cuidar a sus hijos, que exista un conflicto permanente que haga imposible cualquier organización.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha destacado la importancia de que el sistema de custodia pueda desarrollarse de manera adecuada y sin trasladar a los menores el conflicto existente entre sus progenitores.
6. La edad de los hijos
La edad de los hijos es otra de las circunstancias que se valoran, pero no existe una edad mínima legal a partir de la cual pueda establecerse una custodia compartida.
Esto significa que no puede afirmarse, con carácter general, que los niños pequeños deban estar necesariamente con uno de los progenitores o que a partir de determinada edad tengan que pasar automáticamente a un sistema compartido.
En los niños de corta edad, el régimen puede adaptarse a sus necesidades mediante periodos de convivencia más cortos y frecuentes o mediante un sistema progresivo.
A medida que los hijos crecen, pueden establecerse otros sistemas de alternancia que se adapten mejor a sus rutinas escolares y personales.
Por tanto, la edad es un elemento que se valora junto con el resto de circunstancias, pero no determina por sí sola el régimen de custodia.
7. La opinión de los hijos
El Código Civil establece que el juez debe velar por el derecho de los menores a ser oídos cuando se adopten medidas relativas a su custodia y cuidado.
La opinión del menor no significa que sea él quien decida con quién quiere vivir.
Su voluntad debe valorarse dentro del conjunto de circunstancias y teniendo siempre como referencia su interés superior.
8. La relación entre hermanos
Cuando existen varios hijos, normalmente se procura mantener su convivencia y relación entre ellos.
El propio artículo 92 del Código Civil establece que, al fijar el régimen de guarda y custodia, deben adoptarse las cautelas necesarias y se procurará no separar a los hermanos.
Por eso, si existen varios hijos, la situación de cada uno debe analizarse conjuntamente, sin olvidar sus circunstancias y necesidades individuales.
¿Es necesario que ambos progenitores quieran la custodia compartida?
No siempre.
Si ambos progenitores están de acuerdo, pueden establecer una custodia compartida mediante el correspondiente convenio regulador, siempre que el acuerdo resulte adecuado para los hijos.
Pero también puede solicitarla uno solo de los progenitores.
En los procedimientos en los que no existe acuerdo, el juez deberá valorar las circunstancias concretas y decidir cuál es el sistema que mejor protege el interés de los menores.
Por eso, que el otro progenitor se oponga a la custodia compartida no significa automáticamente que esta vaya a ser rechazada.
Lo importante será analizar las razones de esa oposición y el conjunto de circunstancias familiares.
¿Qué ocurre si uno de los padres nunca ha tenido la custodia?
Esta es otra situación bastante frecuente.
Que hasta el momento uno de los progenitores haya tenido una mayor presencia en el cuidado de los hijos no significa necesariamente que deba mantenerse indefinidamente una custodia exclusiva.
La situación debe analizarse atendiendo a las circunstancias actuales.
De hecho, el Tribunal Supremo ha señalado en distintas resoluciones que el mantenimiento de la situación anterior no puede convertirse, por sí mismo, en una razón suficiente para rechazar una custodia compartida cuando no existen circunstancias que la desaconsejen.
Será necesario estudiar, entre otras cuestiones, la relación que los hijos mantienen con cada progenitor, la disponibilidad actual de ambos, sus domicilios, sus horarios y la forma concreta en que podría organizarse la convivencia.
¿Cómo se acredita que una custodia compartida puede funcionar?
En un procedimiento contencioso, no basta con afirmar que la custodia compartida es beneficiosa.
Es importante presentar una propuesta concreta y coherente de organización de la vida de los hijos.
Por ejemplo, puede ser necesario explicar:
- Cómo se repartirán los periodos de convivencia.
- Cómo se realizarán las entregas y recogidas.
- Cómo se organizarán las vacaciones escolares.
- Cómo se atenderán las actividades extraescolares.
- Cómo se gestionarán las cuestiones médicas y escolares.
- Cómo se comunicarán los progenitores.
- Dónde residirán los hijos durante cada periodo.
- Cómo se repartirán los gastos ordinarios y extraordinarios.
En determinados procedimientos también pueden practicarse pruebas como el informe del equipo psicosocial o la exploración judicial de los menores cuando proceda.
Por ello, una buena solicitud de custodia compartida no debería limitarse a pedir «custodia compartida», sino explicar de qué manera concreta puede desarrollarse y por qué ese sistema resulta adecuado para los hijos.
Entonces, ¿cuáles son los requisitos para conseguir la custodia compartida?
No existe un listado de requisitos que garantice que un juez vaya a acordarla.
En términos generales, se valorará especialmente que:
- Ambos progenitores puedan atender adecuadamente las necesidades de sus hijos.
- Exista una implicación real de ambos en su cuidado.
- Los horarios laborales sean compatibles con la atención de los menores.
- La distancia entre los domicilios permita una organización razonable.
- Los hijos mantengan una relación adecuada con ambos progenitores.
- El sistema propuesto sea compatible con sus rutinas escolares y personales.
- La relación entre los progenitores permita desarrollar el régimen sin trasladar el conflicto a los hijos.
- La edad y las circunstancias personales de los menores sean compatibles con el sistema propuesto.
- La medida responda al interés superior de los hijos.
Pero, sobre todo, debe recordarse una cuestión: estos factores no se valoran de manera aislada.
Puede ocurrir que uno de los progenitores trabaje muchas horas y, aun así, pueda establecerse una custodia compartida porque sus horarios son compatibles con los de los hijos y cuenta con una organización adecuada.
También puede ocurrir que los domicilios estén relativamente próximos, pero que existan otras circunstancias que hagan desaconsejable la custodia compartida.
Cada familia es diferente.
¿La custodia compartida se puede solicitar después de un divorcio?
Sí.
La custodia compartida no tiene por qué establecerse necesariamente en el momento inicial de la separación o del divorcio.
Si las circunstancias familiares cambian, puede solicitarse posteriormente una modificación de medidas para adaptar el régimen de custodia a la nueva situación.
Por ejemplo, pueden haber cambiado los horarios laborales, la edad de los hijos, las circunstancias de alguno de los progenitores o la propia organización familiar.
En estos casos, será necesario acreditar el cambio de circunstancias y justificar por qué el nuevo régimen resulta más adecuado para los hijos.
La custodia compartida no consiste únicamente en repartir el tiempo
Una de las ideas más importantes que conviene tener claras es que la custodia compartida no consiste simplemente en contar cuántas noches pasa el menor con cada progenitor.
Compartir la custodia significa que ambos progenitores participan de forma efectiva en la crianza y en las responsabilidades cotidianas de sus hijos.
Por eso, antes de solicitarla, conviene analizar cómo funciona realmente la familia y si existe una organización viable.
La pregunta no debería ser únicamente «¿puedo conseguir la custodia compartida?», sino:
¿Es la custodia compartida el sistema que mejor responde a las necesidades de mis hijos y cómo puedo organizarla para que funcione?
¿Necesitas saber si en tu caso es viable una custodia compartida?
Cada procedimiento de familia tiene unas circunstancias diferentes. La edad de los hijos, los horarios de trabajo, la distancia entre domicilios, la relación con cada progenitor y la forma en que se ha desarrollado hasta ese momento la crianza pueden cambiar completamente la valoración de un caso.
Si estás pensando en solicitar una custodia compartida o tu expareja la ha solicitado y quieres saber cómo puede afectar a tu situación, es importante analizar tu caso concreto antes de adoptar una posición o presentar una demanda.
Como abogada de familia, puedo ayudarte a valorar las circunstancias de tu familia, las opciones existentes y la forma más adecuada de plantear la custodia de tus hijos.
Si quieres que estudie tu situación, puedes solicitar una primera consulta, presencial en mi despacho de Boadilla del Monte o de forma online.
